الشرط الجزائي هو من النوازل في باب المعاملات المالية التي انتقلت إلى البلاد الإسلامية في هذه العصر([1]), فهذا المصطلح قانوني حديث لم يكن معروفاً عند فقهائنا الأقدمين بهذا الاسم، وإن كان مفهومه ومدلوله معروفا عندهم ومبحوثاً في فصول الشروط العقدية من مدوّناتهم الفقهية([2]), بل قال الدكتور محمد اليمني: "الشرط الجزائي معاملة مستحدثة لا مثيل لها في الفقه الإسلامي ولا شبيه"([3]).
وهذا النوع من الشرط لم تكن الحاجة إليه قائمة - بدرجة كبيرة قبل العصور الحديثة نظراً لبساطة الحياة الاقتصادية، فلما تعقدت الحياة المادية المعاصرة، وتشابكت علاقاتها، وأصبحت الآثار السيئة الناتجة عن عدم وفاء أو تأخر أحد طرفي العقد بالتزاماته نحو الآخر كبيرة، ظهرت الحاجة إلى هذا النوع من الشروط.
أولاً: تعريف الشرط الجزائي.
الشرط الجزائي له مسميات كثيرة نظراً للاختلاف في مفهومه وحقيقته فمن رجح أنه تعويض عن الضرر أطلق عليه "التعويض الاتفاقي"، ومن رجح أنه جزاء وعقوبة أطلق عليه "الجزاء الاتفاقي" أو "غرامة التأخير"، ولما كان في الغالب يوضع كشرط في العقد ضمن شروط العقد الأصلي الذي يستحق التعويض على أساسه سمي "الشرط الجزائي" وهو الأشهر في الاستعمال([4]).
الشّرط الجزائي: هو اتفاق بين العاقدين على تقدير مسبق للتعويض الذي يستحقه الدائن أو الملتزم له إذا لم ينفذ الملتزم أو المدين التزامه أو تأخر في تنفيذه([5]).
وقيل: هو التزام زائد يتفق بموجبه المتعاقدان على تعيين التعويض الشرعي الذي يستحق عند الإخلال الاختياري المضر بالمشترط([6]).
ثانياً: صور التعويض في الشرط الجزائي.
التعويض عن الضرر في الشرط الجزائي له ثلاث صور([7]):
الصورة الأولى: أن يكون التعويض المتفق عليه في الشرط الجزائي أكبر بكثير من قيمة الضرر الناشئ عن التقصير أو الخطأ في التنفيذ، فيكون بمثابة التهديد المالي.
الصورة الثانية: أن يكون التعويض المتفق عليه مساوياً للضرر المتوقع.
الصورة الثالثة: أن يكون التعويض المتفق عليه في الشرط أقل بكثير من الضرر المتوقع فيكون الشرط بمثابة التخفيف من المسؤولية التي تثبت على العاقد بسبب تقصيره في التنفيذ.
تنبيه: أعطى قانون دولة الإمارات العربية المتحدة للقاضي في حالة الشكوى السلطة بتعديل الشرط الجزائي ليساوي الضرر تماماً, فقال: "يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدماً قيمة التعويض بالنص عليها في العقد أو في اتفاق لاحق مع مراعاة أحكام القانون, ويجوز للقاضي في جميع الأحوال بناءً على طلب أحد الطرفين أن يعدل في هذا الاتفاق بما يجعل التقدير مساوياً للضرر ويقع باطلاً كل اتفاق يخالف ذلك"([8]), وهذا هو الموافق لأحكام الشريعة الإسلامية, وهو منقبة للقانون الإماراتي, فاللهم وفق حكامنا وولاة أمورنا لما تحبه وترضاه.
ثالثاً: شروط استحقاق الشرط الجزائي.
الشرط الأول: حصول الضرر المالي الفعلي، الناتج عن عدم التنفيذ أو التأخر في تنفيذ ما التزم به([9]), ولا يشمل ذلك الضرر الأدبي أو المعنوي([10]).
الشرط الثاني: أن يكون سبب الضرر راجعاً إلى الإخلال بالالتزام, لا إذا كان الضرر الذي حصل راجعاً إلى ظروف طارئة كالكوارث الطبيعية من زلازل وفيضانات ونحوها([11]).
رابعاً: حكم الشرط الجزائي.
الشرط الجزائي ينقسم إلى قسمين, شرط جزائي في الديون, وشرط جزائي في غير الديون:
القسم الأول: حكم الشرط الجزائي في الديون:
وصورته: اشتراط زيادة معينة في العقد على أصل الدين عند عدم السداد, أو التأخر في سداد الدين في الوقت المحدد([12]), كاشتراط الزيادة في عقد القرض، وعقد البيع بثمن مؤجل، وعقد السلم ونحوها.
الحكم: فحكم الشرط الجزائي في العقود التي يكون الالتزام فيها ديناً أنه لا يجوز, لأنه من الربا الصريح، إذ هو عبارة عن الزيادة على أصل الدين مقابل التأجيل وهذا هو ربا الجاهلية المجمع على تحريمه: "أتقضي أم تربي"([13]).
تنبيه: يجب أن يعلم أن كل غرامة تفرض على المدين تعتبر من باب الربا وإن سميت غرامة تأخير أو سميت شرطاً جزائياً فإن الشرط الجزائي لا يكون في الديون.
وللبنوك طرق وحيل في الحصول على هذه الزيادة, ويحاولون أسلمتها بكل السبل, فمرة سألت أحد الموظفين عن معاملة, فقلت له هل توجد غرامة تأخير للسداد؟ فقال: لا, ولكن توجد رسوم شهرية نحن لا نطالبك بها ما دمت تسدد الأقساط في الموعد, ولكن لو تأخرت عن السداد فسوف نطالبك بها, فأنظر رعاك الله, كيف يتحايلون للحصول عليها, فأنا أنصحك أن تسأل الموظف هذا السؤال, إذا تأخرت في السداد لسبب من الأسباب فماذا علي؟
واستدلوا:
الدليل الأول: قال الله تعالى: {إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا} سورة البقرة الآية 275, قال الإمام القرطبي في تفسير ما نصه: "أي إنما الزيادة عند حلول الأجل آخراً كمثل أصل الثمن في أول العقد، وذلك أن العرب كانت لا تعرف ربا إلا ذلك، فكانت إذا حلَّ دينها قالت للغريم: إما أن تقضي وإما أن تُربي، أي تزيد في الدين, فحرم الله سبحانه ذلك ورد عليهم قولهم بقوله الحق: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا} وأوضح أن الأجل إذا حلَّ ولم يكن عنده ما يؤدي أنظر إلى الميسرة, وهذا الربا هو الذي نسخه النبي صلى الله عليه وسلم بقوله يوم عرفة لما قال: (ألا إن كل رباً موضوع وإن أول ربا أضعه ربانا، ربا عباس بن عبد المطلب فإنه موضوع كله), فبدأ صلى الله عليه وسلم بعمه وأخص الناس به, وهذا من سنن العدل للإمام أن يُفيض العدل على نفسه وخاصته فيستفيض حينئذ في الناس"([14]).
الدليل الثاني: روى مالك عن زيد بن أسلم؛ أنه قال: كان الربا في الجاهلية، أن يكون للرجل على الرجل الحق، إلى أجل, فإذا حل الحق، قال: أتقضي، أم تربي؟ فإن قضى، أخذ, وإلا زاده في حقه, وأخر عنه في الأجل([15]).
الدليل الثالث: الإجماع على تحريم الزيادة في القرض, قال ابن قدامة ابن قدامة: "وكل قرض شرط أن يزيده فهو حرام بغير خلاف، قال ابن المنذر: أجمعوا على أن السلف إذا شرط على المستلف زيادة أم هدية، فأسلف على ذلك: أن أخذ الزيادة على ذلك ربا"([16]).
القسم الثاني: حكم الشرط الجزائي في غير الديون:
صورته: أن يشترط أحد المتعاقدين أنه في حالة تأخر المقاول عن إنجاز العمل فإنه يجب عليه شرط جزائي قيمته كذا وكذا.
الحكم: الشرط الجزائي في غير الديون جائز, وهو شرط صحيح يجب الوفاء به, وهو قول جمهور الفقهاء المعاصرين وبه قال أعضاء هيئة كبار العلماء في المملكة العربية السعودية برئاسة الشيخ ابن باز([17])، وهو ما قرره مجمع الفقه الإسلامي الدولي التابع لمنظمة المؤتمر الإسلامي([18])، وهو ما ذهب إليه المجمع الفقهي التابع لرابطة العالم الإسلامي([19]), وقرار دار الإفتاء المصرية([20]).
واستدلوا:
الدليل الأول: أن الأصل في الشروط الصحة والجواز, فلا يحرم منها إلا ما دل الشرع على تحريمه ولم يرد في الشرع ما يدل على تحريم الشرط الجزائي فيبقى على أصل الإباحة([21]).
الدليل الثاني: قال البخاري: وقال ابن عون: عن ابن سيرين، قال رجل لكريه([22]): أدخل ركابك في يوم كذا فإن لم أرحل معك فلك مائة درهم، فرفعه إلى شريح فقضى على الرجل بالمائة، وقال: "من شرط على نفسه طائعا غير مكره فهو عليه"([23]).
قال ابن حجر: "ووافقه - يعني شريحاً في هذا الحكم - أبو حنيفة وأحمد وإسحاق، وقال مالك والأكثر: يصح البيع ويبطل الشرط، ووجهه بعضهم بأن العادة أن صاحب الجمال يرسلها إلى المرعى، فإذا اتفق مع تاجر على يوم بعينه فأحضر له الإبل فلم يتهيأ للتاجر السفر أضر ذلك بحال الجمال لما يحتاج إليه من العلف فوقع بينهم التعارف على مال معين يشترطه التاجر على نفسه إذا أخلف؛ ليستعين به الجمال على العلف"([24]).
الدليل الثالث: أنه يسد أبواب الفوضى والتلاعب بحقوق العباد([25]).
الدليل الرابع: أنه يعد سبباً من أسباب الحض على الوفاء بالعهود والعقود([26]), تحقيقاً لقول الله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ } [المائدة: 1].
الدليل الخامس: أنه يعد من الشروط التي تعتبر من مصلحة العقد، إذ هو حافز لإكمال العقد في وقته المحدد([27]).
الدليل السادس: العرف, فقد تعارف الناس على وضع شروط جزائية في كثير من عقودهم, وهو عرف صحيح شرعاً لأنه لا يعارض دليلاً شرعياً, ولا يبطل واجباً ولا يحل حراماً فهو جائز وصحيح([28]).
الدليل السابع: أن عدم التنفيذ أو التأخر فيه وما يؤدي إليه من خسارة حقيقية، وفوات كسب متوقع، وتفويت فرصه وغير ذلك، ضرر يوجب التعويض([29])، وقد قال r: (لا ضرر ولا ضرار)([30]).
خامساً: قرار مجمع الفقه الإسلامي بشأن موضوع "الشرط الجزائي"([31]).
إن مجلس مجمع الفقه الإسلامي الدولي المنبثق عن منظمة المؤتمر الإسلامي في دورته الثانية عشرة بالرياض في المملكة العربية السعودية ، من 25 جمادى الآخرة 1421 هـ إلى غرة رجب 1421 هـ ( 23-28 سبتمبر 2000م ) .
بعد اطلاعه على البحوث الواردة إلى المجمع بخصوص موضوع ( الشرط الجزائي ) وبعد استماعه إلى المناقشات التي دارت حول الموضوع بمشاركة أعضاء المجمع وخبرائه وعدد من الفقهاء, قرر ما يلي:
أولاً: الشرط الجزائي في القانون هو اتفاق بين المتعاقدين على تقدير التعويض الذي يستحقه من شرط له عن الضرر الذي يلحقه إذا لم ينفذ الطرف الآخر ما التزم به أو تأخر في تنفيذه
ثانياً: يؤكد المجلس قرارته السابقة بالنسبة للشرط الجزائي الواردة في قراره في السلم رقم (85) (2/9 ) ونصه: لا يجوز الشرط الجزائي عن التأخير في تسليم المسلم فيه لأنه عبارة عن دين ، ولا يجوز اشتراط الزيادة في الديون عند التأخير . وقراره في الاستصناع رقم (65) ( 3/7 ) ونصه: يجوز أن يتضمن عقد الاستصناع شرطا جزائيا بمقتضى ما اتفق عليه العاقدان ما لم تكن هناك ظروف قاهرة . وقراره في البيع بالتقسيط رقم (51) ( 2/6 ) ونصه : إذا تأخر المشتري المدين في دفع الأقساط بعد الموعد المحدد فلا يجوز إلزامه أي زيادة على الدين بشرط سابق أو بدون شرط لأن ذلك ربا محرم .
ثالثاً: يجوز أن يكون الشرط الجزائي مقترنا بالعقد الأصلي كما يجوز أن يكون في اتفاق لاحق قبل حدوث الضرر
رابعاً: يجوز أن يشترط الشرط الجزائي في جميع العقود المالية ماعدا العقود التي يكون الالتزام الأصلي فيها دينا فإن هذا من الربا الصريح .
وبناء على هذا فيجوز هذا الشرط - مثلا - في عقود المقاولات بالنسبة للمقاول ، وعقد التوريد ولا يجوز - مثلا - في البيع بالتقسيط بسبب تأخر المدين عن سداد الأقساط المتبقية سواء كان بسبب الإعسار أو المماطلة ، ولا يجوز في عقد الاستصناع بالنسبة للمستصنع إذا تأخر في أداء ما عليه.
خامساً: الضرر الذي يجوز التعويض عنه يشمل الضرر المالي الفعلي ، وما لحق المضرور من خسارة حقيقية ، وما فاته من كسب مؤكد ، ولا يشمل الضرر الأدبي أو المعنوي.
سادساً: لا يعمل بالشرط الجزائي إذا أثبت من شرط عليه أن إخلاله بالعقد كان بسبب خارج عن إرادته ، أو أثبت أن من شرط له لم يلحقه أي ضرر من الإخلال بالعقد .
سابعاً: يجوز للمحكمة بناء على طلب أحد الطرفين أن تعدل في مقدار التعويض إذا وجدت مبررا لذلك ، أو كان مبالغا فيه.
([7])الوسيط, السنهوري (2/851)، وعقد التوريد, المطلق (ص61), والأسس العامة للعقود الإدارية, الطماوي (ص512)، وعقد التوريد الإداري, عاطف سعدي (ص456)، والمدخل الفقهي العام, الزرقاء (2/717-718)، ومناقصات العقود الإدارية, رفيق المصري (ص58-60), ومعجم المصطلحات المالية والاقتصادية في لغة الفقهاء, نزيه حماد (ص257).
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق